１．憲法と立憲主義 １−１ 憲法の意味 　　　 １．憲法とは 憲法(constitution)…国家の基本に関わる根本法 →領土・人・権力 　２．憲法の意義 　　（１）憲法の意義 　　　　事実概念としての憲法…事実状態としての基本的国家体制 　　　　法概念としての憲法　根本規範としての憲法…「憲法の憲法」としての根本法 　 　現行の憲法　 　　　形式的意味の憲法…憲法という名前で呼ばれる成文の法典（憲法典） 　　　実質的意味の憲法…実質的に国家の基本秩序を構成する法 固有の意味の憲法…国家の統治の基本を定めた法 立憲的意味の憲法 　　　　　　　　　　　　　　　　　…自由主義という特定の価値観に基づいて定められた国家の基礎法 　　（２）憲法の種別 　　　　　立憲的意味の憲法→成文憲法（社会契約を具体化したものが憲法であり文書の形にしておくのが望ましいという発想） 　　　　　　　　　　　　　　硬性憲法…改正が通常の法律よりも難しくなっているもの １−２ 憲法の特質 　　　 　　（１）自由の基礎法…『個人の尊重』の具体化 　　（２）制限規範性…権力を制限する基礎法としての特質 　 　　（３）最高法規性…効力の点で憲法が国の法体系において最上位にあるという特質 　　　　　　実質的最高法規性（９７条）　硬性憲法（９６条） 　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　形式的最高法規性（９８条） 　　９６条　　この憲法の改正は、各議院の総議員の３分の２以上の賛成で、国会が、これを発議し、国民に提案してその 　　　　　　 承認を経なければならない。この承認には、特別の国民投票または国会の定める選挙の際行なわれる投票に 　　 　　　おいて、その過半数の賛成を必要とする。 　　　憲法改正について前項の承認を経たときは、天皇は、国民の名で、この憲法と一体をなすものとして、直ち 　　　 にこれを公布する。 　　９７条　　この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、人類の多年に渡る自由獲得の努力の成果であって、これらの権 　　　　　　　利は、過去幾多の試練に耐え、現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託された 　　　ものである。 　　９８条　　この憲法は、国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の 　　　　　　 全部または一部は、その効力を有しない。 　　　　　　　日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。 １−３ 立憲主義と法の支配 　１．法の支配 　　（１）意義 　　　　…専断的な国家権力の支配（人の支配）を排斥し、権力を法で拘束することによって、国民の権利・自由を擁護する 　　　　　ことを目的とする原理。　「国王は何人のもとにもあるべきではない。しかし神と法のもとにあるべきである。」 　　（２）内容 　　　　１）憲法の最高法規性（９８条） 　　　　２）権力によって侵されない個人の人権（９７条＋第３章） 　　　　３）法の内容・手続の公正を要請する適正手続 内容の公正（「悪法は法ではない」） 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適正手続の保障（due process of law−３１条） 　　　　４）権力の恣意的行使をコントロールする裁判所の役割の尊重→違憲立法審査権（８１条） 　　３１条　何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪われ又はその他の刑罰を科せられない。 　　８１条　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁 　　　　　　判所である。 　２．立憲主義の展開 　　（１）古典的立憲主義 　　（２）近代立憲主義‥市民革命後　積極国家 　　（３）立憲主義の確立−自由国家 　　　　１）議会中心主義による確立（英仏）…法律による人権保障。 　　　　２）権力分立による確立（米）…憲法による人権保障。 　　　　３）外見的立憲主義による確立（独日）…法律による権利保障 　　（４）社会国家化 ex.ワイマール憲法　→行政国家化現象 ２．日本憲法史 ２−１ 明治憲法 　　　 　・法律の留保　明治憲法−人権制約原理 　　　　　　　　日本国憲法−法律による行政制約の原理 ２−２ 日本国憲法の成立の法理 　　日本国憲法の自律性…憲法はその国の国民の自由意思に基づいて制定されなければならないという原則。 　　日本国憲法の民定性 　　　・上諭の法解釈 　　　　法解釈の論理を放棄する見解−前段は憲法の制定権者は国民であること後段は天皇であることを示しており、矛盾している。 　　　　法解釈の論理を用いて解釈する見解 　　　　　改正無限解説→日本国憲法は明治憲法の改正によって成立した。 　　　　　改正限界説 　　　　　　改正の限界を超えていないとする説−実質的法的連続性を肯定する。 　　　　　　改正の限界を超えているとする説−実質的な法的連続性はない。 　　　　　　　→八月革命説）国民主権の要求を含むポツダム宣言の受諾により憲法制定権力は国民に移動し、 　　　　　　　　　　　　　　この国民の憲法制定権力により、日本国憲法は制定されたものであると解する他はなく、 　　　　　　　　　　　　　　日本国憲法は有効である。 　　　　　　　　　　　　　　明治憲法の改正手続きによったのは法的連続性を維持するための便宜的手段であり、 　　　　　　　　　　　　　　上諭はこのような日本国憲法の成立手続きの特殊性を示すものである。 ３．国民主権の原理 ３−１ 日本国憲法の基本原理 　　　 　１．日本国憲法の基本原理 　　　…国民主権主義、基本的人権尊重主義、平和主義 　２．前文 　　　（前段）日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国 　　　民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し【人権】、政府の行為によつて再び戦 　　　争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し【平和】、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を 　　　確定する。 　　　（後段）【国民主権・代表民主制】そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものてあつて、その権威は国民に由来 　　　し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、こ 　　　の憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。 　　　【平和主義】日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、 　　　平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは、平和を維持 　　　し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めてゐる国際社会において、名誉ある地位を占めたい 　　　と思ふ。われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確 　　　認する。 　　　【国際協調主義】われらは、いづれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであつて、政 　　　治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとす 　　　る各国の責務であると信ずる。 　　　日本国民は、国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓ふ。 　＊憲法の前文は法規範性を有するか。 　　→通説）有する。憲法改正手続によらなければ改正できない。最高法規として法律、命令などを拘束する。 　　　　　r.基本原理・理念等について詳細な規定がある。 　＊憲法の前文は裁判規範性を有するか。Ａ 　　→否定説（通説） ：憲法本文の各条項を適用する際に、解釈指針として援用されるという意味で、間接的な裁判規範にすぎない。 　　　　ｒ．　前文は憲法の理想・原則を抽象的に宣明したものであって具体性を欠く。　前文は最上位の規範であり、そ 　　　　　　　の内容は各条項の中に具体化されている。　全ての法規範が直接の裁判規範であるとは限らない。 　　　肯定説：裁判規範性を認める。 ｒ．　本文にも抽象的な規定は存在する。 　　　　　　　平和的生存権など本文に欠缺している事項も前文に規定されている。 　　　憲法は法律の憲法適合性を判断する際の基準であるから法律ほどの明確性は要求されない。 　＊平和的生存権の侵害を理由として裁判所に、その救済を求めることができるか。Ｂ 　　→否定説（通説）ｒ．平和的生存権は憲法の理念を示すにすぎない。第３章の人権カタログに列挙されていない。 ９条は国民の権利を保証する性質の規定ではなく、平和的生存権を導くことはできない。 　　　肯定説　ｒ．前文は法規範性を有している。１３条、９条とあいまって平和的生存権を根拠づけることが可能である。 ３−２ 国民主権 　　　 　１．主権の意味 　 　（１）国家権力そのもの（国家の統治権） 　　　　　４１条　国会は、『国権』の最高機関であって、国の唯一の立法機関である。 　　　　　ポツダム宣言８項　日本国の『主権』は本州、北海道、九州及び四国、ならびに我らが決定する諸島に局限せらるべし 　　（２）最高独立性…内にあっては最高、外にあっては独立 　　　　　前文　　われらは、いづれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであつて、政治道徳の法 　　　　　　　　　則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の『主権』を維持し、他国と対等関係に立たうとす 　　　　　 　　る各国の責務であると信ずる。 　 　（３）最高決定権…この意味での主権が国民にあることを国民主権という。 　　　　　前文　　…ここに『主権』が国民に存することを宣言し、… 　　　　　１条　天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であって、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基づく。 　２．国民主権の意味 　　（１）権力性と正当性の両契機 　　　　　権力性の契機…国政のあり方を最終的に決定する権力が国民にあるという側面 国民が国家権力の究極的行使者 　　　　　正当性の契機…国政のあり方を最終的に決定する権威が国民にあるという側面 国民が国家権力を正当化する根拠 　　（２）主権の保持者 　　　　＊主権が国民にあるという場合の「国民」の意義　Ａ 　　　　　→有権者主体説：権力性の契機を強調。主権は憲法制定権と同視でき憲法制定権は選挙人団の保持する権能である。 ｃ．有権者主体説においては、一般に主権の正当性の契機が必ずしも明らかにされていない。 　全国民の中に主権を有しない国民が認められることになるがそれは民主主義の基本理念に背く。 　選挙人の資格は法律で定められるので（４４条）、国会が法律によって、主権を有する国民の 　　　　　 　　範囲を決定することとなるのは、論理的矛盾である。 　　 全国民主体説：正当性の契機を強調。ｃ．権力的契機を考慮せずに構成するのは妥当でない。 　　 芦部説：正当性の契機を基本とするが、もともとは憲法を制定する力、即ち権力的な契機というところにその本質 　　　　　 　があったため、それが改正権という形で現在でもその権力的な契機が残っている（制度化された制憲権）。 　　　　　 　　　正当性の契機と権力性の契機が不可分に結合している。正当化契機である「全国民」と権力的契機である 　　　　　　　 　　「有権者」の距離を出来るだけ縮めることを要する（自同性の原則）。 　３．国家権力行使の方法 　　（１）間接民主制 　　　　　原則→間接民主制 　　　　　例外→直接民主制…憲法改正（９６条）国民審査（７９条）住民投票（９５条） 　　　　　 ９６条　　この憲法の改正は、各議院の総議員の３分の２以上の賛成で、国会が、これを発議し、国民に提案してその 　　　　　　　　　　 承認を経なければならない。この承認には、特別の国民投票または国会の定める選挙の際行なわれる投票に 　　　　　　 　　　おいて、その過半数の賛成を必要とする。 　　　　　　７９条　　最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行なわれる衆議院議員の際国民の審査に付し、その後十年 　　　　　　　 を経過した後初めて行なわれる衆議院議員選挙の際更に審査に付し、その後も同様とする。 　　　　　　９５条　　一の地方公共団体のみに適用される特別法は、法律の定めるところにより、その地方公共団体の住民の投票に 　　　　　　　　　　　おいてその過半数の同意を得なければ、国会は、これを制定することができない。 　　（２）国民投票制の可否 　　　　＊国政レベルの個別的政策決定において、国民投票制度を採用することが憲法上許されるか。 　　　　　→通説）許されない。 　　　ｒ．憲法が間接民主制を原則として採用したことは憲法が認める例外的な直接民主制的制度以外は直接の国 　　　 　　民の政治的な関与を認めない趣旨である。間接民主制は代表者が十分な審議・討論をして、統一的な国 　 　家意思を形成して政治を運営した方が実質的な人権保障に適うという考慮から採用されたものである。 　　　　　　佐藤幸）もっとも国家意思形成の参考にする趣旨で行なわれる国民投票制度は、憲法上必ずしも禁止されていない。 　４．フランスにおける主権論 　　　 　 ナシオン主権（国民主権） 　　　　プープル主権（人民主権） 　　　国民の意味 国民とは抽象的観念的統一体としての国民全体をいう　政治に参加する資格を有する者（有権者）をいう 　　　主権の契機 正当化契機（正当性の根拠が国民にある） 権力的契機（国政の最終決定権が国民にある） 　　　権力行使の方法 不可避的に代表（間接）民主制 原則として直接民主制 　　　選挙民との関係 自由委任が原則（→純粋代表） 命令委任が原則（→半代表） ３−３ 天皇制 　１．天皇の性格と地位 　　第１条　天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であつて、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基く。 　　第２条　皇位は、世襲のものであつて、国会の議決した皇室典範の定めるところにより、これを継承する。 　　　…象徴天皇制　　象徴…感覚で捉えられない無形のものを、ある有形の存在でもって具体化するもの 　２．天皇の権能 　　第３条　天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ。 　　第４条　天皇は、この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ、国政に関する権能を有しない。 　　　　　　天皇は、法律の定めるところにより、その国事に関する行為を委任することができる。 　　第６条　天皇は、国会の指名に基いて、内閣総理大臣を任命する。 　 　　　天皇は、内閣の指名に基いて、最高裁判所の長たる裁判官を任命する。 　　第７条　天皇は、内閣の助言と承認により、国民のために、左の国事に関する行為を行ふ。 　　1.憲法改正、法律、政令及び条約を公布すること。 　　2.国会を召集すること。 　　3.衆議院を解散すること。 　　4.国会議員の総選挙の施行を公示すること。 　　5.国務大臣及び法律の定めるその他の官吏の任免並びに全権委任状及び大使及び公使の信任状を認証すること。 　　6.大赦、特赦、滅刑、刑の執行の免除及び復権を認証すること。 　　7.栄典を授与すること。 　　8.批准書及び法律の定めるその他の外交文書を認証すること。 　　9.外国の大使及び公使を接受すること。 　10.儀式を行ふこと。 　　（１）権能の性質 　　　　…天皇は国政に関する権能を一切有しておらず、憲法に列挙された国事行為しか行なうことができない。 　　　　＊国事行為の性質は、そもそも名目的なものといえるか。Ｂ 　　　　　→宮沢）国事行為は、もともとは国政に関連する行為であるが、３条により内閣の「助言と承認」に基づかなければ 　　　　　　　　 ならないため形式的・儀礼的行為となったにすぎない。 　　 小嶋）国事行為はそもそも名目的なものである。ｃ．国事行為が最初から名目的・儀礼的行為ならば、それを行な 　　　　　　　 　うに付き内閣の助言と承認を必要とするのは無意味である。 　　（２）内閣の助言と承認 　　　　＊助言と承認は両者とも必要か。Ｃ 　　　　　→宮沢）１つの行為があれば足りる。ｒ．助言承認制度の目的は天皇の行動をすべて内閣の意思下におくことにある。 　　（３）象徴としての行為 　　　　＊天皇が、国事行為には含まれず、また純然たる私的行為と見做すことにも問題がある行為をなすことが憲法上許容さ 　　　　　れているか。　国会開会式でのおことばの朗読 　　　　　→二行為説…国事行為と私的行為以外の行為は認められない 　　 　 イ）否定説…｢おことば｣等は違憲である。ｒ．憲法上の根拠がない。 　　　ロ）国事行為説…｢おことば｣は｢儀式を行なう｣に含め、その他国内の巡幸等は私的行為とする。ｃ．文理上無理 　　　 　ハ）準国事行為説…｢おことば｣は国会の召集に密接に関連する準国事行為とする。ｃ．密接関連の意味が不明確 　　 三行為説…国事行為と私的行為以外に公的行為が認められる。 　　 　イ）象徴行為説　…象徴としての地位に基づく公的行為として認められている。但し、国事行為に準じて内閣の コントロールを及ぼすべきである。 　　 　ロ）公人行為説…公的行為は天皇の公人としての地位に伴う当然の社会的・儀礼的行為である。ｃ．範囲不明確 ４．平和主義の原理 　　第９条　　日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は 武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。 　　　前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。 　　　国の交戦権は、これを認めない。 　　（１）９条１項の意味　戦争の放棄 　　　　＊９条１項は自衛戦争をも放棄したものか。９条１項の戦争の放棄には、｢国際紛争を解決する手段としては｣という留 　　　　　保が付されていることから問題となる。 　　　　　→通説）９条１項で放棄されているのは侵略戦争であり、自衛戦争は放棄されていない。 　　　ｒ．国際法上は｢国際紛争を解決する手段としては｣という文言は侵略戦争を意味すると考えられている。 　　 有力説）９条１項によって自衛戦争を含めて全ての戦争が放棄されている。 ｒ．戦争はすべて国際紛争を解決する手段として行なわれるもので、自衛戦争と侵略戦争は区別しえない。 　　（２）９条２項前段の意味 戦力の不保持 　　　　＊９条２項前段の意味。｢前項の目的｣の解釈が問題となる。 　　　　　→通説）｢前項の目的｣は｢正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する目的｣であり、自衛のための戦力も保持 　　　　　 してはならないことを示しており、結局自衛戦争も放棄していることになる。 　　 佐々木）｢前項の目的｣は｢侵略戦争放棄という目的を達するため｣であり、９条２項も自衛戦争は禁止していない。 　　　　＊自衛戦争を放棄していると考えても、自衛権は認められるか。 　 自衛権…外国からの急迫又は現実の違法な侵害に対して、自国を防衛するために必要な一定の実力を行使する権利 　　　　　→通説）自衛戦争のための｢戦力｣は保持することが許されないが、自衛権のための｢実力｣は保持することは許される。 　　 　　　自衛のための必要最小限度の実力は、憲法で保持することを禁じている戦力には当たらない。（政府の見解） 　　（３）９条２項後段の意味 交戦権の否認 　　　　＊９条２項後段の意味。 　　　　　→通説）９条によって全面的に戦争は放棄しており、文字通り戦いをする権利を否定する意味である。